A recente edição da Súmula Vinculante número 4 pelo excelso Supremo Tribunal Federal, acompanhada também da nova redação da OJ/SDI-1/228 do Tribunal Superior do Trabalho tem provocado inúmeros debates e decisões judiciais das mais diversas sobre o tema, ocasionando certa insegurança jurídica.
Pode-se afirmar que até então a matéria era pacificada no âmbito da Justiça do Trabalho, verificando-se que a corrente dominante se filiava ao entendimento exposto na Súmula 17 e OJ/SDI-1/228 (em sua redação anterior), ou seja, o Adicional de Insalubridade seria calculado com base no salário mínimo, exceto nos casos onde o trabalhador, por força de lei ou norma convencional (CCT, ACT e Sentença Normativa), recebesse salário profissional, sendo então este a base de cálculo.
Porém, após a nova redação da OJ/SDI-1/TST, onde se pretendeu justamente adequar a jurisprudência trabalhista ao entendimento firmado no âmbito do STF, várias Reclamações foram ajuizadas no STF questionando a referida orientação jurisprudencial, inclusive com deferimento de liminar pelo presidente do Supremo para suspender parcialmente os efeitos da nova redação da orientação jurisprudencial. A partir de então estabeleceu-se a desordem.
Destaco duas decisões publicadas recentemente sobre o tema.
1) Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Recurso Ordinário 02477-2004-026-02-00-3 - disponível em http://trtcons.srv.trt02.gov.br/consulta/votos/turmas/20080911_20070252267_R.htm:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUMULA VINCULANTE N.º 4 DO STF. A Súmula Vinculante n.º 4 do STF não se aplica ao cálculo do adicional de insalubridade. Ao estabelecer que o salário mínimo não pode ser adotado como base de cálculo de vantagem de servidor ou empregado, evidentemente não se referiu ao adicional de insalubridade, porquanto este não representa nenhuma vantagem; ao contrário, representa o pagamento exatamente da desvantagem de se trabalhar em condições danosas à saúde. Entendimento diverso levaria à eliminação do direito ao referido adicional para aqueles cuja categoria não haja convencionado uma base de cálculo qualquer, já que, segundo a SV, essa base não poderia ser fixada por decisão judicial.
2) Tribunal Superior do Trabalho - 7a Turma - Recurso de Revista 1118-2004-005-17-00-6 - disponível em http://brs02.tst.gov.br/cgi-bin/nph-brs?s1=4414499.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE ( UNVEREINBARKEITSERKLARUNG ) SÚMULA 17 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisã o judicial. Rejeitou-se, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unver einbarkeitserklarung), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art.192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que aparte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ouconvencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo parao adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério parao cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria).
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE ( UNVEREINBARKEITSERKLARUNG ) SÚMULA 17 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisã o judicial. Rejeitou-se, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unver einbarkeitserklarung), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art.192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que aparte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ouconvencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo parao adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério parao cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria).
Salvo melhor juízo, entendo que a decisão do TST é a que melhor se amolda à Súmula Vinculante do STF. De qualquer forma, também acredito que apenas após o julgamento do mérito das Reclamações propostas perante o STF teremos um caminho a ser seguido melhor definido. Até lá inúmeras decisões virão, muitas até diferentes das duas aqui reproduzidas.
Enfim, como nosso foco é o cálculo trabalhista, durante a instrução processual o debate e a "guerra" entre as diversas correntes será livre mas, quando da elaboração do cálculo, após o trânsito em julgado, prevelecerá o entendimento firmado na decisão judicial a ser liquidada.
Um comentário:
Recente notícia publicada no sítio do TST (http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_area_noticia=ASCS&p_cod_noticia=8909) trouxe maior claridade sobre o assunto. De acordo com o entendimento firmado naquele tribunal ao se analisar a admissibilidade de Recursos Extraordinários sobre a matéria, resta consolidado o entendimento de que o salário mínimo permanecerá como base de cálculo do adicional de insalubridade até que outra lei modifique a CLT ou caso uma norma coletiva (CCT, ACT e Sentença Normativa) disponha de forma diferente.
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